境内IPO注册制：“ESOP”(员工持股计划)之“八问八答”
境内IPO注册制：“ESOP”(员工持股计划)之“八问八答”
以下文章来源于金杜研究院 ，作者单颖之 薛晟等
问题一：设置上市后落地的ESOP需要满足哪些条件？
科创板：科创板拟上市企业设置上市后落地的ESOP需要满足下述条件[2]：
- 激励对象需符合《上海证券交易所股票上市规则》的要求[3]，常见的激励对象包括公司的董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员，以及公司认为应当激励的对公司经营业绩和未来发展有直接影响的其他员工，独立董事和监事除外；
- 激励计划的必备内容与基本要求，激励工具的定义与权利限制，行权安排，回购或终止行权，实施程序等内容，应参考《上市公司股权激励管理办法》的相关规定予以执行；
- 期权的行权价格由股东自行商定确定，但原则上不应低于最近一年经审计的净资产或评估值；
- 发行人全部在有效期内的期权激励计划所对应股票数量占上市前总股本的比例原则上不得超过15%，且不得设置预留权益；
- 在审期间，发行人不应新增期权激励计划，相关激励对象不得行权；
- 在制定期权激励计划时应充分考虑实际控制人稳定，避免上市后期权行权导致实际控制人发生变化；
- 激励对象在发行人上市后行权认购的股票，应承诺自行权日起三年内不减持，同时承诺上述期限届满后比照董事、监事及高级管理人员的相关减持规定执行。
创业板：创业板拟上市企业设置上市后落地的ESOP所需满足的条件与科创板类似[4]，规则上创业板明文增加一个要求：如在最近一期末资产负债表日后行权的，申报前须增加一期审计。[5]
问题二：ESOP占公司股本总额的比例上限是多少？
在此问题上科创板与创业板类似，即上市公司可以同时实施多项股权激励计划。上市公司全部在有效期内的股权激励计划所涉及的标的股票总数，累计不得超过公司股本总额的20％。
问题三：ESOP行权是否需要纳税以及应当如何纳税？
根据《关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知(以下简称“财税[2005]35号)”》，员工接受实施股票期权计划企业授予的股票期权时，除另有规定外，一般不作为应税所得征税。员工行权时，从企业取得股票的实际购买价低于购买日公平市场价的差额，应按“工资、薪金所得”适用的规定计算缴纳个人所得税。
根据《国家税务总局关于股权激励和技术入股所得税征管问题的公告》(国家税务总局公告2016年第62号)，非上市公司股票(权)的公平市场价格，依次按照净资产法、类比法和其他合理方法确定，净资产法按照取得股票(权)的上年末净资产确定。
根据上述规定并结合实践操作经验，在主管税务部门认可的情况下，可参考上年末公司净资产总额为依据计算行权股票的公允价格。此外，实施ESOP的企业作为行权员工的个人所得税的扣缴义务人，需协助员工就ESOP行权事宜向税务部门进行纳税申报。
问题四：ESOP份额的行权价格如何确定？
ESOP份额的行权价格可以由企业股东自行商议确定，但原则上不应低于最近一年经审计的净资产或评估值。另外，若ESOP的行权价格低于公允价格，则可能构成股份支付，建议咨询财务会计专业人士的意见进行相应的会计处理。
问题五：ESOP行权的资金来源形式有哪些？
1自有资金
员工可以自有资金为对价取得ESOP的份额，在此情况下需考虑员工的出资金额与其收入是否匹配，若存在明显差异则可能引起监管关注。
2自有资产
科创板及创业板允许员工以诸如知识产权等资产作为出资来源取得ESOP的份额，涉及资产出资的需提供出资资产的所有权属证明并依法评估作价，并及时办理财产转移手续。
3融资
根据《上市公司章程指引》的规定，（拟）上市公司（含其子公司或附属企业）不得为（拟）购买公司股份的人提供任何形式的资助。因此，在员工自有资金不足需要融资时，往往由实际控制人为员工提供借款，或是为员工的融资提供担保的形式筹措行权所需的资金。
若ESOP的出资来源涉及融资，证券监管部门的关注点可能包括相关员工的持股是否存在代持等利益安排，以及融资是否涉及对相关股份设置质押等安排。
问题六：ESOP平台的常见类型有哪些？
除安排员工以直接持股形式实施ESOP外，拟上市企业通常会设立相应的公司或合伙企业作为持股平台实施ESOP。从实际控制人对ESOP的掌控角度（表决权及减持的决策等）出发，可能倾向于选择有限合伙企业作为持股平台，并由实际控制人设立的公司作为有限合伙企业的普通合伙人。
根据科创板及创业板的相关上市审核问答规定，允许以资产管理计划作为持股平台实施ESOP。根据规则并结合实践操作经验，如以资产管理计划作为ESOP持股平台，需考虑参照“三类股东”审核要求对资产管理计划进行核查及披露。
问题七：红筹企业境外已行权的ESOP份额如何办理外汇登记？
根据《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发[2014]37号，以下简称“37号文”)，员工激励计划涉及境内自然人在境外行权需办理相应的外汇登记手续。
根据规则并结合实践操作经验，行权员工可通过设立境内运营公司，以境内运营公司股权出资、通过承诺返程投资的形式办理37号文登记。另外，我们也注意到近期有若干案例在未设立境内运营公司的情况下，成功就ESOP办理了相应的外汇登记，但该等案例较为少见，是否具有普遍参考价值还需结合后续案例判断。
鉴于实践中各地外管部门对ESOP涉及的37号文外汇登记的审核尺度存在差异，且个案中ESOP涉及的人数及复杂程度也不尽相同，建议根据具体项目情况并结合与主管外管部门的沟通结果制定应对方案。
问题八：红筹企业境内上市后ESOP行权是否需要办理外汇登记？
根据《国家外汇管理局关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》(汇发[2012]7号，以下简称“7号文”)，境内个人参与境外上市公司股权激励计划可以依据7号文办理外汇登记手续。但7号文规定的“境外上市公司”是指在境外(含港、澳、台)证券交易场所上市的公司，红筹企业若申请在境内上市，则上市后员工在ESOP行权时是否可以参照7号文的规定办理外汇登记尚待相关主管部门出台进一步的解释与意见确认。
脚注：
[1]ESOP(EmployeeStockOwnershipPlans)，即员工持股计划。 [2]参考《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答(一)》第12问之规定。 [3]《上海证券交易所股票上市规则》第10.4条规定，激励对象可以包括上市公司的董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员，以及公司认为应当激励的对公司经营业绩和未来发展有直接影响的其他员工，独立董事和监事除外。单独或合计持有上市公司5%以上股份的股东、上市公司实际控制人及其配偶、父母、子女以及上市公司外籍员工，在上市公司担任董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员的，可以成为激励对象。科创公司应当充分说明前述人员成为激励对象的必要性、合理性。
激励对象不得具有《上市公司股权激励管理办法》第八条第二款第一项至第六项规定的情形。
[4]参考《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》第23问之规定。 [5]科创板虽未明文规定此点，但实践中是否需要加期审计届时征询券商及审计师的建议。